¿El ABSENTISMO ESCOLAR ES DELITO?

Debido a la inminente vuelta al cole y las insuficientes medidas de seguridad adoptadas por las autoridades educativas respecto a la prevención de contagios por COVID-19 son muchos los padres que se plantean no llevar a su hijos al colegio mientras no se garanticen unas medidas de seguridad adecuadas.

El absentismo escolar puede definirse como la no asistencia regular e injustificada a los centros educativos del alumnado escolarizado en la etapa de escolarización obligatoria .

Respecto al delito con que se viene amenazando a los padres que se plantean no llevar a sus hijos al colegio mientras no se garantice su seguridad es el recogido en el artículo 226.1 del Código Penal, de ABANDONO DE FAMILIA, en su modalidad de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PATERNOFILIALES.

¿Es el absentismo, entonces, un delito de abandono de familia? Para responder debemos aclarar que lo que los penalistas llamamos la acción típica, supone el incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la patria potestad. Pero, ¿cuales son esos deberes? La norma penal no lo aclara (se trata de una norma penal en blanco) por lo  que deberá integrarse con lo que establece al respecto el código civil en su artículo  artículo 154:

«Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.ºVelar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Por tanto, del análisis de dicho artículo extraemos dos conclusiones:

• Que los padres deben EDUCAR a sus hijos y procurarles una formación integral.
• Que los padres deben ejercer sus funciones SIEMPRE EN INTERÉS DE LOS HIJOS.
• Que los padres deben ejercer su responsabilidad parental  CON RESPETO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MENTAL de sus hijos.

En aplicación de esta norma, los padres que en interés de sus hijos y velando por su integridad deciden no enviarlos al colegio ¿estarían incumpliendo sus deberes inherentes a la patria potestad o cumpliéndolos? Juzguen ustedes mismos.

Analizando un poco más desde el punto de vista penal los requisitos del delito de abandono de familia en su modalidad de incumplimiento de los deberes paternofiliales y en relación al absentismo, encontramos que la Jurisprudencia entiende que no debe tratarse de una conducta esporádica, en concreto se puede afirmar que son dos los requisitos que se exigen:

1.- Que se trate de un supuesto muy grave de inasistencia en el ámbito familiar.

2.-Que el abandono sea patente y duradero en el tiempo, no meramente esporádico u ocasional.

En el supuesto que planteamos, el abandono no sería duradero en el sentido de que los padres no tendrían intención de prolongarlo más allá del tiempo necesario para que desaparezca el peligro. 

Por supuesto, hay que añadir a estos requisitos el hecho de que el absentismo no se encuentre justificado. En el presente caso, si los padres decidieran no llevar a sus hijos al colegio puntualmente por temor a un contagio, y teniendo en cuenta que estamos ante una segunda ola de una pandemia, ¿no estarían velando por su salud e integridad física tal y como exige el artículo 154 del Código Civil? 

A este respecto, en un supuesto de absentismo relacionado con la salud de un menor, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, Sentencia 383/2019 de 22 Jul. 2019, absuelve a los padres de un presunto delito de abandono de familia porque se constata que no ha existido voluntad de desatención respecto de la escolarización de su hijo por parte de estos, afirmando al respecto que:

“El temor por la salud del mismo (hijo) ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales “.

Finalmente, debo indicar que la vía penal sería siempre, en caso de producirse, el último recurso de la administración. Previamente se debe activar por el centro un protocolo de absentismo si se entiende que las faltas de asistencia son injustificadas y en todo caso, siempre se pedirá a los padres que aclaren el motivo por el que los hijos no acuden al centro escolar. Evidentemente todo esto supone tiempo y depende de los medios con los que cuente el centro, que se prevén desbordados ante la situación. El siguiente paso sería el traslado a los Servicios Sociales y si estos, que también estarán desbordados y con otras prioridades, consideran que es suficientemente grave, darían traslado a Fiscalía que sería encargada de denunciar penalmente la situación. En circunstancias normales son años hasta el posible juicio. En estas circunstancias  con la justicia colapsadla ¿qué puede pasar?

Para acabar, debo informaros de las penas que el código penal prevé para este tipo de delitos (para que decidáis con toda la información posible). Se contemplan penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses . Normalmente no se suele imponer la pena de prisión y si así fuera, si no se tienen antecedentes se suspendería el cumplimiento de la misma. 

Eva Gay

Abogada de familia, master en derecho penal, criminóloga.